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·破解无固定期合同      -|human 发表于 2007-9-10 14:10:00

话越说越清,理越辩越明。

无固定期合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同法强制性规定四种情形下要签订无固定期合同。

第一种情形。劳动者在该用人单位连续工作满十年,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。这是签订无固定期合同的重要条件,也是四种情形中唯一与劳动法规定相同的规定。

 第二种情形。用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这条规定值得下一番功夫演绎。

 按照第一种情形的规定只要在本单位工作满十年就应当签订无固定期合同,从表面上看第二种规定是对第一种规定的束缚,甚至否定。虚拟一案例:笑傲江湖公司成立于19971月,由于公司开业后一直不景气,几度行将破产,20081月后略有起色,开始与员工签订劳动合同。令狐冲19978月就到笑傲江湖公司工作了,当年25岁。2008年签劳动和同时,其在笑傲江湖公司工作满10年,但距退休年龄大于10年,笑傲江湖公司认为不符合第二种情形的规定,依此不与令狐冲签订无固定期合同。实际上,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织的“劳动合同制度”的初次施行日期,遵照劳动法规定的时间应是199511,或者其后成立的用人单位的成立之时,因此这些用人单位不适用第二种规定,必须按照第一种规定执行。也就是笑傲江湖公司应与令狐冲签订无固定期合同。由此看来,第二种情形的用人单位就只能是“民办非企业单位等组织”,而此种类型的用人单位初次实行劳动合同制度的时间至少与劳动合同法施行时间一致。

 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者不适用此种情形的规定。因为国家机关、事业单位、社会团体不是劳动合同法和劳动法法定的用人单位,他们是劳动合同中的“甲方”,应履行劳动法和劳动合同法规定的“用人单位”的权利义务责任,但不是法定的用人单位。如果一定要说其是用人单位,那么其初次实行劳动合同制的时间就必须是19951月,或者是19951月以后单位的成立时间。

 对于国有企业改制重新订立劳动合同的说法,只能说其与劳动合同法“第三十三条:用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。”和“第三十四条:用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”的意思表示不一致,何去何从依司法解释而定吧。

 第三种情形:连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

为加深对第三种情形的理解,将连续第三次订立劳动合同(或第二次续订)时,用人单位可以不签订无固定期合同的情形罗列如下:(第三十九条)(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。(第四十条)(七)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(八)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
由于第三种情形所采用的措辞“连续订立二次固定期限劳动合同”,可以理解为续订劳动合同,还可以理解为在一定时间内再订劳动合同,所以第三种情形的争论焦点将在“连续”二字上展开。如何确定连续两次订立合同的时间范围。间隔多少时间和具备怎样的条件才能不算“连续”哪,一个月,三个月,六个月或一年内。——

第四种情形。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。视为的意思可以理解为,满一年以上的无纸合同的劳动关系法定为无固定期劳动合同关系,不管劳动者是否提出订立劳动合同,单位都需要及时办理签订无固定期劳动合同手续,如单位仍不签订合同的,除应适用于用人单位的无固定期合同中最有利于劳动者的约定和法律法规对无固定期合同的规定外,单位仍需继续支付双薪。支付双薪的意思应包括加班费,即平时3倍、休息日4倍、法定休假节日6倍工资。

(仅供参考,请以司法解释为准!)

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